El artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado cuarto, reconoce como causa de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo el nacimiento y cuidado del menor durante un período de dieciséis semanas, tanto para la madre biológica como para el otro progenitor.

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El disfrute de ese permiso se distribuye en seis semanas que se tienen que disfrutar de manera ininterrumpidas durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, y las otras diez se pueden distribuir de forma que el menor esté un total de 26 semanas con un contacto y cuidado muy directo durante todo el día con sus progenitores.

La finalidad de esta suspensión del contrato de trabajo que se traduce en un permiso para los progenitores tiene una finalidad doble.

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Por un lado, la de la protección de la madre que ha dado a luz y necesita un cierto reposo tras ello, por motivos biológicos evidentes.

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Y por otro lado, la de la protección del menor que acaba de nacer, garantizando que pueda ser atendido y cuidado de manera más intensa durante esas primeras semanas tras el nacimiento por sus progenitores.

 

El problema aparece en el caso de los menores que nacen de familias monoparentales. En este caso, al ser un derecho que se constituye por un lado de 16 semanas para la madre biológica, y por otro lado de otras 16 semanas para el otro progenitor, los menores que nacen en una familia monoparental, con la actual normativa, únicamente van a poder ser cuidados por su progenitor de manera directa y a tiempo completo durante 16 semanas, 10 semanas menos que aquellos menores que nazcan en una familia con dos progenitores.

 

A falta de una regulación por parte del legislador de qué es lo que sucede en los casos de las familias monoparentales, a quien se ha acudido para la interpretación del apartado cuarto del artículo 48 ET es a los tribunales.

 

Concretamente, el Tribunal Supremo se ha pronuncia en su Sentencia 169/2023, de 2 de marzo de 2023 en contra de la posibilidad de acumular en la persona del progenitor único ambos permisos.

 

Lo hace alegando la falta de cobertura legal para poder justificar tal acumulación, no siendo posible para el Juzgador modificar la normativa a través de una interpretación tan amplia, y haciendo un llamamiento al poder legislativo, para que, en su caso, sea este quien contemple la especial situación de las familias monoparentales.

 

Sin embargo, la resolución es polémica incluso en el seno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, llevando a la formulación de un voto particular por parte del Magistrado D. Ignacio García-Perrote Escartín, al que se adhiere la Magistrada Dª Rosa María Virolés Piñol. En él se habla especialmente de la necesaria interpretación de la normativa aplicable en base al interés superior el menor, que debe ser tenido en cuenta, a la vez que la perspectiva de género, al ser generalmente mujeres quienes ejercen el papel de única progenitora.

 

Se discrepa en el voto particular de que en ocasiones anteriores la Sala haya fallado reconociendo prestaciones de Seguridad Social (supuestos de gestación por sustitución en los que se concedía por la Sala las prestaciones de maternidad, STS 953/2016, de 16 de noviembre de 2016) en atención al interés superior del menor y de la perspectiva de género, adoptando una interpretación amplia de la normativa, y sin embargo en el presente caso no se haga.

 

Contrariamente a la solución que se da en la jurisdicción social, en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo se ha venido reconociendo la posibilidad de disfrutar el permiso de paternidad tras agotar el de maternidad a varias madres de familias monoparentales, resultando un total de 32 semanas (Sentencia Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 2 de Tarragona 107/2023, de 21 de abril de 2023).

 

En conclusión, es un tema que en el orden social por el momento ha quedado resuelto y sobre el que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha hecho un llamamiento en la Sentencia indicada al poder legislativo para que regule y ampare la situación de las familias monoparentales en lo referente a los permisos por cuidado de menores.